Blog 59 | La succession au sein de l’équipe : comment le pacte d’actionnaires apporte de la clarté

Souvent, les proprié­taires ne trans­mettent pas leur entre­prise à une seule personne, mais à une équipe ou dans le cadre d’une cogestion. Quiconque partage cette responsa­bilité doit également se prémunir juridi­quement de manière prévoyante. Le pacte d’actionnaires (ABV) constitue un outil essentiel à cet effet. Nous vous expli­quons comment le pacte d’actionnaires garantit la sécurité juridique entre les actionnaires. 

Qu’il s’agisse de frères et sœurs, de cadres de longue date ou de plusieurs investis­seurs externes : lorsque la succession de la propriété est répartie entre plusieurs parties, des règles claires sont néces­saires pour régir la cohabi­tation en tant qu’ac­tion­n­aires. Le pacte d’action­n­aires établit ce cadre avant que des diver­gences de vues ne débou­chent sur des conflits. 

Règles de participation des actionnaires

Lors de la création d’une société anonyme ou de l’arrivée de nouveaux investis­seurs au sein de l’entre­prise, la crois­sance, les besoins des clients et le financement occupent souvent le devant de la scène. Tant que tous les action­n­aires sont d’accord, c’est le moment idéal pour définir des règles en vue de change­ments et de conflits futurs. 

Tant que tous les action­n­aires sont d’accord, c’est le moment idéal pour définir des règles en vue de change­ments et de conflits futurs.

Maître Silvan Hauser, avocat

En effet, que se passe-t-il lorsqu’un action­naire souhaite vendre ses actions, qu’une parti­ci­pation à parts égales (50/50) entraîne une impasse ou qu’un action­naire décède ? Un pacte d’actionnaires permet de clarifier la situation avant que des intérêts diver­gents ou des conflits ne pèsent sur la colla­bo­ration et la capacité d’action de l’entreprise.

Qu’est-ce qu’un pacte d’actionnaires ?

Le pacte d’action­n­aires^[1] (également appelé « ABV ») est un contrat de droit privé conclu entre deux ou plusieurs action­n­aires. Les parties y convi­ennent de certains droits et obliga­tions liés à leur statut d’action­n­aires, notamment de la manière dont elles doivent exercer leurs droits d’action­n­aires et se comporter dans certaines situations. 

La société anonyme concernée n’est généra­lement pas partie au contrat.^[2] Le pacte d’action­n­aires ne produit donc direc­tement d’effets qu’entre les parties contrac­tantes concernées, et non dans la relation entre l’action­naire individuel et la société.

Le pacte d’action­n­aires n’est pas régi en tant que type de contrat à part entière par le droit suisse et n’est pas non plus prescrit par la loi.^[3] Lors de la conclusion d’un pacte d’action­n­aires, la liberté de forme s’applique en principe, sauf si le contrat contient des dispo­si­tions pour lesquelles la loi prévoit une formalité parti­cu­lière. Si le pacte d’actionnaires contient, par exemple, des dispo­si­tions relevant du droit succes­soral, il doit faire l’objet d’un acte authen­tique.^[4] Il est néanmoins recom­mandé, pour des raisons de preuve, de conclure le pacte d’actionnaires par écrit. 

Pourquoi la loi et les statuts ne suffisent-ils pas ?

La loi et les statuts régissent avant tout l’orga­ni­sation de la société anonyme ainsi que les relations entre la société et ses action­n­aires.^[5] Ils définissent notamment les compé­tences des organes de la société, la structure du capital et les droits attachés aux actions. En revanche, les modalités concrètes de la colla­bo­ration entre les action­n­aires restent, à bien des égards, à définir. 

Un pacte d’action­n­aires n’est pas le signe d’une méfiance, mais un outil de gestion d’entre­prise prévoyante

Maître Silvan Hauser, avocat

Par ailleurs, les statuts ne peuvent en principe pas non plus obliger les action­n­aires à verser davantage que le montant fixé lors de l’émission de leurs actions.^[6] Les obliga­tions person­nelles supplé­men­taires des action­n­aires doivent donc être convenues dans un pacte d’actionnaires. Celui-ci complète la loi et les statuts par des règles adaptées à chaque cas concernant les relations entre les action­n­aires, sans pour autant se substituer à l’ordre juridique des sociétés. ^[7]

Quels sont les éléments régis par un pacte d’actionnaires ?

Dans le cas d’une société anonyme non cotée en bourse – dont la parti­ci­pation n’est en principe pas ouverte à tout le monde –, ce n’est souvent pas seulement le nombre d’actions détenues par une personne qui est déter­minant, mais également l’identité des action­n­aires eux-mêmes. 

Le pacte d’action­n­aires permet donc – au-delà des dispo­si­tions des statuts – de limiter le transfert d’actions et, en outre, de définir les condi­tions dans lesquelles les action­n­aires existants ou des tiers peuvent acquérir des actions. Parmi les principaux instru­ments à cet égard figurent les droits de préemption, les droits de préachat et les droits d’achat, ainsi que les droits de co-vente et les obliga­tions de co-vente. 

Droits de préemption et droits de priorité

Un droit de préemption oblige un action­naire désireux de céder ses actions à les proposer en premier lieu aux autres action­n­aires éligibles. Ce n’est que lorsque ces derniers renoncent à les acquérir que l’action­naire est autorisé, sous certaines condi­tions, à céder sa parti­ci­pation à un tiers. Le pacte d’action­n­aires devrait notamment préciser comment le prix de l’offre est fixé et à quelles condi­tions une vente ultérieure à un tiers est autorisée. ^[8]

Le droit de préemption inter­vient en principe à un stade ultérieur. L’actionnaire désireux de céder ses actions a déjà conclu un contrat de vente avec un tiers ou a, à tout le moins, concrétisé la vente dans une mesure suffi­sante pour que les condi­tions essen­ti­elles soient fixées. Les action­n­aires bénéfi­ci­aires du droit de préemption peuvent alors, en principe, acquérir les actions aux condi­tions convenues avec le tiers. 

Pour simplifier, dans le cadre du droit de priorité, les actions doivent d’abord être proposées aux coaction­n­aires, tandis que dans le cadre du droit de préemption, ces derniers ne peuvent inter­venir que dans le cadre d’une cession à un tiers déjà concré­tisée.^[9] En règle générale, le droit de préemption suppose que le droit de priorité ait pu être exercé au préalable. 

Droits d’achat

Un droit de rachat ne dépend pas de la volonté de l’action­naire concerné de vendre ses actions de son plein gré. Il donne aux autres action­n­aires le droit d’exiger le transfert des actions, notamment en cas de survenance d’un événement prévu par le contrat. Parmi les événe­ments déclen­cheurs, on peut citer, par exemple, le décès d’un action­naire, sa faillite, une saisie de ses actions ou la fin d’une relation de travail avec la société. ^[10]

Afin qu’un droit d’achat ne devienne pas lui-même l’objet d’un litige, le contrat devrait également préciser à quel prix les actions peuvent être acquises. On peut envisager un prix fixé à l’avance, une méthode d’évaluation définie contrac­tu­el­lement ou une insti­tution spéci­fique (par exemple un organe de révision) chargée de fixer le prix. Il convient en outre de fixer la date de référence pour l’évaluation ainsi que la procédure à suivre en cas de désaccord. ^[11]

Droit de co-vente et obligation de co-vente

Le droit de cession conjointe (également appelé « tag-along ») protège en parti­culier les action­n­aires minori­taires. Si un action­naire majori­taire cède sa parti­ci­pation à un tiers, les action­n­aires bénéfi­ciant du droit de cession conjointe peuvent exiger que l’acquéreur rachète également leurs actions, en principe aux mêmes condi­tions. Cela leur évite de devoir rester dans l’entreprise avec un nouvel action­naire majori­taire contre leur gré. ^[12]

L’obli­gation de cession conjointe (également appelée « drag-along ») poursuit un objectif inverse. Si une majorité définie dans le contrat souhaite vendre l’ensemble de l’entreprise, elle peut obliger les autres action­n­aires à céder également leurs actions. Cela permet d’empêcher que certains action­n­aires minori­taires ne bloquent la vente de la totalité des actions. 

Paral­lè­lement, il convient de veiller à ce que les action­n­aires soumis à l’obli­gation de cession conjointe vendent leurs actions, en principe, aux mêmes condi­tions que les action­n­aires majori­taires.^[13] En ce qui concerne l’obligation de cession conjointe, il est recom­mandé de définir un prix plancher raisonnable auquel les action­n­aires minori­taires sont tenus de céder leurs actions. À défaut, ils risquent de réaliser un prix de cession inférieur à celui qu’ils avaient initia­lement déboursé. 

En fin de compte, pour l’ensemble des droits de cession, ce qui est déter­minant, c’est la manière dont ils sont concrè­tement définis. Le pacte d’actionnaires devrait notamment régler les événe­ments déclen­cheurs, les délais d’exercice, la déter­mi­nation du prix d’achat et la répar­tition des actions en cas de pluralité de bénéfi­ci­aires. Il convient en outre de préciser quelle dispo­sition prévaut lorsque, par exemple, un droit de préemption et une obligation de vente conjointe pourraient s’appliquer simultanément. 

Conclusion : il convient de s’y prendre avec soin et suffisamment tôt

Un pacte d’action­n­aires n’est pas l’expression d’une méfiance, mais un outil de gestion d’entre­prise prévoyante. Notamment lorsque l’action­nariat est composé de plusieurs action­n­aires, il permet de clarifier qui est autorisé à acquérir ou à céder des actions, à quelles condi­tions, et comment gérer les change­ments au sein de l’actionnariat. 

Les droits de préemption, les droits de premier refus et les droits d’achat, ainsi que les droits de cession conjointe et les obliga­tions de cession conjointe, peuvent empêcher que des personnes indési­rables ne rejoignent l’actionnariat ou qu’une cession prévue de l’entreprise échoue en raison de l’opposition de certaines parties prenantes.

Un plan de succession élaboré sur mesure préserve la stabilité et la capacité d’action de l’entreprise.

Maître Silvan Hauser, avocat

Il est toutefois essentiel que les droits convenus soient soigneu­sement harmo­nisés et que, en parti­culier, les condi­tions de déclen­chement, les délais, le prix d’achat et les modalités d’éva­luation soient clairement définis. Idéalement, cela devrait se faire à un moment où les action­n­aires sont d’accord entre eux. 

Un pacte d’action­n­aires élaboré sur mesure protège ainsi non seulement les intérêts de chacune des parties concernées, mais aussi la stabilité et la capacité d’action de l’entreprise. 

Compte tenu de la complexité juridique et des éléments spéci­fiques à chaque contrat de cohésion entre action­n­aires, il est recom­mandé de faire appel dès le début à un spécia­liste pour obtenir des conseils juridiques et assurer la mise en œuvre de ce contrat. Cela vaut tout parti­cu­liè­rement dans le cadre des succes­sions d’entre­prise, lorsque plusieurs parties reprennent la propriété. 

Pour en savoir plus sur ce sujet

Vous trouverez sur notre plate-forme des documents complé­men­taires sur les thèmes de la succession d’entre­prise. Dans l’espace de téléchar­gement, nous mettons gratui­tement à votre dispo­sition divers documents et fiches de travail. 

En ce qui concerne le pacte d’action­n­aires, nous vous recom­mandons les documents suivants :

• Entretien avec Maître Silvan Hauser: sécurité juridique et clarté grâce au pacte d’actionnaires
• Outils de travail : liste de contrôle relative au pacte d’actionnaires
• Dossier : Succession à la tête des PME (brochure n° 11)

À PROPOS DE SIVLAN HAUSER

M. Silvan Hauser, docteur en droit (Dr. iur.) et titulaire d’un LL.M., est avocat et officier public chez Swiss­Legal. Ses domaines de spécialité sont le droit des contrats et le droit des sociétés, ainsi que le droit immobilier et le droit de la construction, auxquels s’ajoute une longue expérience dans toutes les affaires notariales. La plani­fi­cation succes­sorale et la succession d’entreprise, ainsi que le conseil aux start-ups, comptent également parmi ses principaux domaines d’activité. Fort de son expertise, il accom­pagne les entre­pre­neurs tout au long de leurs transac­tions et de leurs processus de succession.

Crédit photo : Shutterstock

^[1] Cet article de blog concerne exclu­si­vement les sociétés anonymes et les conven­tions d’actionnaires. Pour les sociétés à responsa­bilité limitée (SARL), il est également recom­mandé de rédiger un pacte d’associés. Celui-ci comporte toutefois certaines parti­cu­la­rités et se distingue donc du pacte d’actionnaires 

^[2] Studer, Christoph D., « Contrat d’enga­gement des action­n­aires » dans Münch, Peter/Kasper Lehne/Sabina/Probst, Franz (éd.), Manuel suisse des contrats, 3e éd., 2018, Helbing Lichtenhahn, Winterthur, n° 0.1.

^[3] Secré­tariat d’État à l’éco­nomie (SECO), Portail des PME, Convention d’action­n­aires : conseils généraux.

^[4] Art. 512, al. 1, du Code civil suisse 

^[5] Art. 620 et suivants, art. 698, art. 716a CO ; Université de Zurich, chaire du Prof. Dr Hans-Ueli Vogt, droit des sociétés, 13 .5.1 Diverses relations juridiques

^[6] Art. 680, al. 1, CO 

^[7] Université de Zurich, chaire du professeur Hans-Ueli Vogt, droit des sociétés, 13 .5.2 Contrats d’enga­gement entre actionnaires

^[8] Stutz Antonia/Fiechter Markus/Röthlisberger Thomas, « Contrat de solidarité entre action­n­aires », Voser Rechts­an­wälte, LEXPRESS, point 2o 

^{[9] Stutz/Fiechter/Röthlisberger} , point 2

^{[10] Christoph} Blöch­linger, « Contrat de solidarité entre action­n­aires », EBT Rechts­an­wälte, 2.1

^[11] TF 4A_282/2017, considé­rants 3.1 et 4.2 ; Studer, Christoph D., « Action­ärs­bin­dungs­vertrag », note marginale. 17.5

^[12] Stutz/Fiechter/Röthlisberger, point 5 ; Brenda Schön­berger, « Droits de vente « tag-along » et « drag-along » : quelle est la diffé­rence ? », STARTUPS .CH, 6 février 2017 

^[13] Brenda Schön­berger, Droits de vente « tag-along » et « drag-along » : quelle est la diffé­rence ?, STARTUPS .CH, 6 février 2017